Jak sąd I instancji uzasadnił wyrok w sprawie Oleśnica-Tiwwal?

Strona powodowa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o zasądzenie od strony pozwanej Miasta O. kwoty 23.602.868,03 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Ponadto wniosła o zasądzenie na jej rzecz od strony pozwanej zwrotu kosztów procesu.
Uzasadniając żądanie pozwu strona powodowa podała, że w dniu 22 września 2009 r. zawarła ze stroną pozwaną w trybie przetargu nieograniczonego umowę, której przedmiotem było wybudowanie kompleksu sportowego w O. - lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness a także rozbudowa istniejącego basenu wraz z zagospodarowaniem terenu. Miasto O. wykonało dokumentację projektową i projekty branżowe, na podstawie których miała być realizowana inwestycja, które były załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazała, że na tym etapie dokumentacja nie budziła wątpliwości na tyle istotnych, aby kwestionować ich wartość merytoryczną wykluczającą techniczną możliwość realizacji inwestycji. Strona powodowa podniosła, że praktyczna realizacja umowy wykazała, że dokumentacja projektowa i
wykonawcza zawiera rozwiązania błędne, wadliwie i wielu miejscach nie ma wręcz żadnych rozwiązań. Na podstawie dostarczonej przez Miasto O. dokumentacji dotrzymanie terminu realizacji umowy okazało się niemożliwe. Wskazała dalej, że strony w toku realizacji zawarły trzy aneksy do umowy, zaś roszczenie objęte pozwem wynika z wykonania ze zwłoką przez stronę pozwaną obowiązków określonych w aneksie nr (...) z 19 lipca 2010 r. Aneksem tym zlecono jej jako wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, w tym m.in. wykonanie instalacji wymiennika ciepłą zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika. Podkreśliła, że biuro projektowe a w relacji ze stroną powodową miasto O., wykonało ten obowiązek ze zwłoką i nienależycie. Wskazała, że zgodnie z zapisem § 4 ust. 2 pkt 3 pozwana zobowiązana była do przekazania dokumentacji projektowej w 3 egzemplarzach w terminie 7 dni od zawarcia umowy - od podpisania aneksu nr (...) a zatem do dnia
26.07.2010 r. Zdaniem strony powodowej dokumentacja wykonania instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika zawierać powinna wszystkie branże i zakresy prac niezbędne do wykonania, czego jednakże nie zawierała. Strona powodowa podniosła, że doręczona jej dokumentacja nie stanowiła dokumentacji projektowej lecz była zlepkiem przesyłanych w różnych terminach niekompletnych opracowań. Wskazała, że dokumentacja w zakresie przebiegu sieci niekolidującej z kanałem lodowiska doręczona została 31.08.2010 r., zamówienie na agregat przyjęto w dniu 21.09.2010 r., zaś pozostałą część opracowania co do instalacji w dniu 12.10.2010 r., a więc czas zwłoki wynosił łącznie 67 dni.
Opracowanie złączenia pompy topielnika z dwoma schematami wpłynęło do strony powodowej w dniu 23.03.201 r., a zatem po 239 dniach od wyznaczonego umową terminu. W zakresie rozwiązania projektowego rozbudowy żelbetowego fundamentu pod agregat zwłoka strony pozwanej wyniosła 294 dni, natomiast wobec braku dostarczenia pełnej dokumentacji dalsze roboty strona powodowa wykonała wedle własnej wiedzy doświadczenia zawodowego. Strona powodowa wskazała, że na podstawie postanowień umowy naliczyła stronie pozwanej karę umowną w wysokości 0,4% wynagrodzenia ryczałtowego brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu dokumentacji projektowej. Wskazała, że wystawiła pozwanej 3 noty księgowe obejmujące kary umowne, których suma wynosi 23.602.868,03 zł. W odpowiedzi na pozew strona pozwana Miasto O. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od strony powodowej kosztów procesu według norm przepisanych.
Strona pozwana potwierdziła zawarcie ze stroną powodową w dniu 22.09.2009 r. umowy na budowę kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O.. Wskazała, ze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdował się zapis o obowiązku zapoznania się dokumentacją projektową. Podniosła, że dokumentacja projektowa została przekazana wykonawcy zgodnie z umową i została odebrana przez niego w dniu 22.09.2009 r. Strona pozwana podała, że strony na etapie zawierania aneksu przyjęły, że zmiany w projekcie dotyczą montażu urządzeń zamiennych i będą wykonywane przez powoda na podstawie bieżących ustaleń pomiędzy kierownikiem budowy, inspektorem nadzoru i projektantem w ramach cotygodniowych narad koordynacyjnych. Podniosła, że postanowienia § 9 ust. 1 umowy dotyczyły pierwotnej dokumentacji wykonawczej, która była
załącznikiem do przetargu. Jej zdaniem na pozostałe robocze projekty wykonawcze, które powstawały w trakcie realizacji umowy, nie istnieją zapisy umowne pozwalające na naliczanie kar umownych w tym zakresie. Strona pozwana odnosząc się do braku dokumentacji wykonawczej doprojektuj zamiennego technologii chłodniczej płyty sztucznego lodowiska wskazała, że projekt taki został sporządzony przez (...) S.A. Jednocześnie zleciła firmie (...) opracowanie projektu instalacji topielnika w zakresie ciepła technologicznego. Podała, że dalsze ustalenia w zakresie trasy rury preizolowanej przyjęto protokołem narady nr 50 pkt 18, w zakresie doboru agregatu protokołem z narady nr 51 pkt 17 oraz protokołem narady nr 54 pkt 14.
Podniosła, że kłopoty strony powodowej z realizacją inwestycji wynikały z nieprzygotowania organizacyjnego i finansowego do tak poważnego przedsięwzięcia oraz z oparcia inwestycji wyłącznie na podwykonawcach. Zdaniem strony pozwanej wszelkie roboty mogły być wykonane na podstawie dokumentacji dostarczonej bezpośrednio po zawarciu umowy a podnoszone na naradach braki projektowe były jedynie zabiegiem mającym uzasadniać opóźnienia wynikające z przyczyn obciążających stronę powodową. Podkreślono, że przy właściwej organizacji inwestycji wystarczyło dla poszczególnych rozwiązań sformułować własne propozycje w formie wpisu do dziennika budowy, natomiast wykonawca każdorazowo żądał opracowań uzupełniających. Z ostrożności strona pozwana podniosła, że kwota dochodzona pozwem z tytułu kar umownych jest rażąco wygórowana.

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt 4 k.p.c. i wyznaczył syndykowi masy upadłości (...) Sp. z o.o. trzymiesięczny termin na złożenie oświadczenia o wstąpieniu do postępowania. Na skutek pisma syndyka masy upadłości (...) Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z dnia 10.05.2013 r. o wstąpieniu do postępowania Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 18 maja 2013 r. podjął zawieszone postępowanie (art. 180§ 1 pkt 5 k.p.c.). Syndyk masy upadłości (...) Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. poparł powództwo w całości i wniósł o zasądzenie od pozwanej kosztów procesu. Odnosząc się do zarzutów strony pozwanej z odpowiedzi na pozew strona powodowa podniosła, iż dokumentacja pierwotna posiadała błędy, co zostało stwierdzone późniejszym aneksem nr (...) do umowy. Wskazała, że
konieczność przygotowania przez inwestora dokumentacji projektowej na roboty dodatkowe, w tym instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika wynikała z zapisów zawartego przez strony aneksu nr (...) do umowy z dnia 22.09.2009 r., jak również z treści notatek z narad koordynacyjnych. W zakresie zarzutów możliwości naliczania kar umownych przez wykonawcę za zwłokę przekazaniu dokumentacji strona powodowa podniosła, że umowa wraz ze zmieniającymi ją aneksami stanowi integralną całość. Jej zdaniem skoro aneks nr (...) nie przewidywał szczegółowego terminu na przekazanie dokumentacji zamiennej, to należy zastosować postanowienia umowy z dnia 22.09.2009 r., która przewidywała termin 7 dni. Podniosła, że na podstawie projektu sporządzonego przez (...) S.A. nie można było wykonać robót w zakresie instalacji wymiennika ciepłą zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu 22 września 2009 r. pomiędzy Miastem O. jako zamawiającym a konsorcjum firm w składzie: (...) Sp. z o.o. w D., (...) Sp. z o.o. w S., P.H.U. (...) w (...) Sp. z o.o. w W. jako wykonawcą zawarta została umowa w konsekwencji postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem umowy było wykonanie przez wykonawcę zadania pod nazwą „Budowa kompleksu sportowo- rekreacyjnego
w O. - lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Szczegółowy zakres robót określał projekt budowlany oraz projekt wykonawczy wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót. Dokumentacja projektowa wykonana została przez firmę (...), R. H. (1), (...) Spółka jawna w S. i obejmowała swymi częściami:
zagospodarowanie, część architektoniczno-budowlaną, specyfikację techniczną i przedmiar robót budowlanych. Zawartość dokumentacji obejmowała m.in. projekt techniczny, technologię lodowiska, projekt technologii kotłowni - źródła ciepła, instalacje sanitarne - CO, wod.-kan. I instalacje elektryczne. - § 1 umowy
Za wykonanie robót strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto 20.237.044 zł plus podatek VAT - łącznie brutto 24.689.193,68 zł. Przyjęta w wyniku przetargu cena jest wynagrodzeniem ryczałtowym i nie może być zmieniona, z zastrzeżeniem § 12 ust. 2 pkt 3 i 4 lit. b. - § 2 umowy W § 12 ust.2 umowy strony dopuściły możliwość zmian postanowień umowy jedynie w zakresie zmian danych stron, zmian
związanych z ustanowieniem przez wykonawcę osób i podmiotów uczestniczących w wykonaniu zamówienia oraz zmian korzystnych z punktu widzenia realizacji umowy, w szczególności przyspieszających realizację, obniżających koszt ponoszony przez zamawiającego na wykonanie, utrzymanie lub użytkowanie przedmiotu umowy bądź zwiększających użyteczność przedmiotu umowy (roboty zamienne) z zastrzeżeniem pkt 4. Zgodnie z pkt 4 powyższe zmiany mogły zostać wprowadzone pod warunkiem nie wpływania na zamianę terminów zakończenia poszczególnych etapów zadania, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach wynagrodzenie wykonawcy może ulec zmianie i zwiększeniu maksymalnie nie więcej niż o 5% wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy. Wykonawca w szczególności zobowiązany był m.in. do konsultowania na bieżąco robót budowlanych z zamawiającym oraz niezwłocznego sygnalizowania zamawiającemu zaistnienia istotnych problemów, których wykonawca, mimo dołożenia należytej staranności, nie będzie w stanie rozwiązać we własnym zakresie. - § 4 ust. 1 pkt 5,6

Zamawiający zgodnie z umową zobowiązany był w szczególności m.in. do przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej w trzech egzemplarzach w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy. - § 4 ust. 2 pkt 3
W § 9 umowy strony zawarły unormowania dotyczące kary umownej. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za każdy dzień zwłoki w przekazaniu dokumentacji projektowej w wysokości 0,4% wynagrodzenia ryczałtowego brutto.

Dowód: umowa nr (...) o roboty budowlane z 22.09.2009 r., k. 36-42
Aneksem nr (...) z dnia 19 stycznia 2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. strony zmieniły postanowienia umowy o roboty budowlane w ten sposób, że konsorcjum firm w składzie: (...) Sp. z o.o. w D., (...) Sp. z o.o. w S., P.H.U. (...) w (...) Sp. z o.o. w W., będzie reprezentował (...) Sp. z o.o., w imieniu którego działa K. H..
Dowód: aneks nr (...) do umowy, k. 43
W dniu 19 lipca 2010 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy z dnia 22.09.2009 r. Postanowiono, że w związku z wystąpieniem konieczności wykonania robót dodatkowych, zamiennych, które wymagały opracowania dokumentacji projektowej, uzgodnień, pozwoleń itp. oraz braków, błędów i omyłek w dokumentacji projektowej, które przyczyniły się do
przesunięcia terminów realizacji prac, do momentu wyjaśnienia rozbieżności i niejasności, dokonać zmian w umowie podstawowej. Zmieniono treść rozdziału V odnoszącego się do terminów realizacji zadania.
Jednocześnie na podstawie § 12 ust. 2 pkt 3 umowy z dnia 22.09.2009 r. strony potwierdziły, że przy realizacji zadania pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. - lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu” wszystkie roboty wyspecyfikowane w notatkach z narad koordynacyjnych, jakie odbyły się na budowie w okresie realizacji umowy do dnia zawarcia aneksu, tj. roboty zamienne, roboty dodatkowe oraz roboty zaniechane (wynikające z dokumentacji projektowej a nie wykonane przez wykonawcę) oraz planowane wykonanie instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika, mają na celu obniżenie kosztów użytkowania i zwiększenie użyteczności przedmiotu umowy, mieszczą się w ramach obowiązującego wynagrodzenia
ryczałtowego przewidzianego umową nr (...) z dnia 22.09.2009 r.
Dowód: aneks nr (...) z dnia 19.07.2010 r. do umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r., k. 45-46
Na negocjacje dotyczące zawarcia aneksu terminowego i robót dodatkowych stronę powodową jako lidera konsorcjum zaprosiła strona pozwana. Na spotkaniu w gabinecie burmistrza Miasta O. przedłożono i zaproponowano podpisanie wskazanego wyżej aneksu nr (...) do umowy z dnia 22.09.2009 r. Przedstawiony aneks sporządzony został jednostronnie przez zamawiającego, bez możliwości negocjacji postanowień ze strony wykonawcy. Po zawarciu aneksu nr (...) strona powodowa jako wykonawca inwestycji domagała się przedstawienia i dostarczenia projektu wykonawczego zamiennego obejmującego zmiany wynikające z zawartego aneksu. Na cotygodniowych naradach koordynacyjnych na budowie podnoszony był brak dokumentacji projektowej zamiennej i przedstawiciel wykonawcy żądał
dostarczenia tego projektu celem dalszej kontynuacji wykonywania prac. Projektant działający na zlecenie strony pozwanej odkładał w czasie przedstawienie projektu zamiennego, zapewniając jednocześnie o jego sporządzeniu i dostarczeniu w terminie późniejszym. Dokumentacja projektowa była dostarczana częściowo i fragmentarycznie. Przedłożony w październiku 2010 r. projekt zamienny nie zawierał dokumentacji branżowej, w tym pozbawiony był projektu w zakresie elektryki. Pomimo kierowanych wezwań i zgłaszania przez stronę powodową jako wykonawcy konieczności przedłożenia projektu wykonawczego zamiennego zamawiający nie złożył takiego projektu i strona pozwana przystąpiła do wykonywania prac zamiennych na podstawie otrzymanej dokumentacji częściowej. Część robót już wykonanych kolidowała z nowymi rozwiązaniami wynikającymi z zastosowania agregatu z wymiennikiem ciepła (jego odzyskiem). Ostatecznie dokumentacja projektowa spłynęła na budowę w październiku 2011 r.

Dowód: zeznania świadków:
W. H., e-protokół rozprawy z 22.07.20i3r., nagranie od 00:36:47 do 01:11:18, k. 581; K. H., protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 00:30:48 do 01:02:07, k. 624; J. K., e-protokół rozprawy z 22.07.2013r., nagranie od 01:11:19 do 01:17:35, k. 581; M. P., e-protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 01:13:40 do 01:49:35, k.
624; M. K., e-protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 01:02:08 do 01:13:35, k. 624;
W lutym 2010 roku sporządzony został projekt wykonawczy zamienny technologii chłodniczej płyty sztucznego lodowiska rekreacyjnego dla inwestycji budowy kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O.. Projekt sporządzony został przez projektanta posiadającego uprawnienia w branży chłodniczej inż. S. Ł. oraz sprawdzającego z uprawnieniami projektowania i kierowania robotami budowlanymi inż. K. W. na zlecenie (...) S.A. Zakres opracowania obejmował zamienny projekt technologiczny instalacji sztucznego lodowiska o wymiarach 46x26m ze stałym wbudowanym orurowaniem wężownicy ziębniczej płyty lodowiska. Zaprojektowano układ z agregatem ziębniczym - schładzaczem cieczy. Po wytworzeniu lodu na płycie lodowiska i pobraniu ciepła glikol powracał do parownika schładzacza cieczy. Następnie pobrane ciepło z płyty lodowiska odprowadzane jest do powietrza. W projekcie dobrano schładzacz cieczy typ (...) 300-LT- (...). Projekt zamienny złożony przez (...) S.A. nie zakładał budowy instalacji wymiennika ciepła z agregatu chłodniczego topielnika i nie przewidywał odzysku ciepła. Rozwiązanie takie było wyłącznie zawarte jako ewentualnie sugerowane i zostało
zawarte w uwagach dotyczących doboru agregatu chłodniczego. Wskazano, że istnieje możliwość zamówienia agregatu w opcji z odzyskiem ciepła skraplania dla potrzeb topnienia lodu w popielniku. Zamawiając taką opcję należy przeprojektować topielnik i doprowadzić z agregatu rurociągi do topielnika. Podkreślono, że powyższe rozwiązania nie wchodzą w zakres niniejszego projektu. Na zastosowanie agregatu z odzyskiem ciepła powinien zostać sporządzony oddzielny projekt wykonawczy.
Dowód: projekt wykonawczy zamienny (...) S.A. z lutego 2010 r.;
zeznania świadków: S. Ł., e-protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 00:10:59 do 00:21:50, k. 624; K. W., e-protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 00:21:57 do 00:30:47, k. 624; W. H., e-protokół rozprawy z 22.07.2013r., nagranie od 00:36:47 do 01:11:18, k. 581; K. H., e-protokół rozprawy z 25.10.2013r., nagranie od 00:30:48 do 01:02:07, k. 624;
W toku realizacji inwestycji na budowie pomiędzy uczestnikami procesu budowlanego odbywały się narady koordynacyjne w sprawach bieżących i związanych z realizacją zadania.
W notatce z dnia 31 sierpnia 2010 r. z narady koordynacyjnej zapisano, że użytkownik oczekuje na uzupełnienie opracowania o wykonanie podłączenia wymiennika do topielnika - jak topić lód? Biuro projektowe wykona w terminie do 17.08.2010 r. - przedłużono do 24.08.2010 r. - na dzień 24.08.2010 opracowanie wadliwe - kolizja z kanałem lodowiska, nie przyjęto.
Wskazano, że biuro projektowe deklaruje dostarczenie dokumentacji do dnia 31.08.2010 r. Opracowanie w zakresie przebiegu sieci nie kolidujące z kanałem lodowiska przyjęto w dniu 31.08.2010 r. Zapisano, że kompletne opracowanie biuro projektowe przedstawi do dnia 14.09.2010 r. (pkt 23). Biuro projektowe trybie pilnym dostarczy projekt technologii do dnia 24.08.2010 r. Wskazano, że wykonane opracowanie na dzień 24.08.2010 r. nie zawiera wszystkich wymaganych szczegółów, oddano do poprawy. Dostarczony w dniu 31.08.2010 r. podlega sprawdzeniu przez nadzór (pkt 33).
Dowód: notatka nr 48 z narady koordynacyjnej z 31.08.2010r., k. 47-51
W notatce z dnia 21 września 2010 r. z narady koordynacyjnej zapisano, że użytkownik oczekuje na uzupełnienie
opracowania o wykonanie podłączenia wymiennika do topielnika - jak topić lód? Biuro projektowe wykona w terminie do 17.08.2010 r. - przedłużono do 24.08.2010 r. - na dzień 24.08.2010 opracowanie wadliwe - kolizja z kanałem lodowiska, nie przyjęto. Wskazano, że biuro projektowe deklaruje dostarczenie dokumentacji do dnia 31.08.2010 r. Opracowanie w zakresie przebiegu sieci nie kolidujące z kanałem lodowiska przyjęto w dniu 31.08.2010 r. Kompletne opracowanie biuro projektowe przedstawi do dnia 14.09.2010 r., na wniosek projektanta dokonano zmiany dostarczenia kompletnego opracowania do 16.09.20wr. Ponownie przedłużono termin do dnia 21.09.2010 r. Projektu nie przyjęto z uwagi na jego niekompletność. Z kolei przyjęto do złożenia zamówienia agregat.
Dowód: notatka nr 51 z narady koordynacyjnej z 21.09.20wr., k. 52-54
Na kolejnej naradzie, której sporządzono notatkę w dniu 12 października 2010 r. stwierdzono w/w/ ustalenia z
wcześniejszych narad. Ponadto wskazano, iż w dniu 28.09.20wr. nie przyjęto projektu, stwierdzając, iż jest on niekompletny, brakuje schematu i nie posiada oznaczenia wyjść z agregatu. Opracowanie zostało przyjęte w dniu 12 października 2010 r.
Dowód: notatka nr 54 z narady koordynacyjnej z 21.09.20wr., k. 55-57v
W dniu 12 października 2010 r. do strony powodowej (...) Sp. z o.o. wpłynął projekt budowlano-wykonawczy instalacji topielnika opracowany przez (...), R. H. (1), D. N. Sp. j. w S.. Projekt został sporządzony we wrześniu 2010 r. Jako źródło ciepła dla projektowanej instalacji wskazano agregat wody lodowej do chłodzenia lodowiska S. S. 300LT R 404 A OP z funkcją odzysku ciepła - według odrębnego opracowania. W agregacie wody lodowej przeznaczonym do chłodzenia płyty lodowiska (projekt technologii lodowiska według odrębnego opracowania) przewidziano odzysk ciepła, które jest wykorzystane do topienia lodu w popielniku.
Dowód: projekt budowlano-wykonawczy instalacji topielnika, k. 58-62
W grudniu 2010 roku strona powodowa kilkakrotnie zwracała się do zamawiającego Miasta O. o dostarczenie zamiennej dokumentacji projektowej na zakres prac ujęty aneksem nr (...) z dnia 19.07.2010 r. W piśmie z 06.12.2010 r. zwróciła się o wyznaczenie firmie projektowej ostatecznego terminu do wprowadzenia uzupełnień dokumentacji projektowej. Wskazała, że systematycznie wprowadzane zmiany uniemożliwiają terminową realizację umowy. W kolejnym piśmie z 13.12.2010 r. wskazała, że mimo wcześniejszych wezwań zamawiający nie dostarczył kompletnego zamiennego projektu wykonawczego technologii lodowiska. Jednocześnie strona powodowa wskazała, że naliczanie kary umownej przez konsorcjum w wysokości 98.756,77 zł za każdy dzień zwłoki jest zasadne i będzie naliczane do dnia otrzymania prawidłowo sporządzonej dokumentacji wykonawczej zatwierdzonej przez zamawiającego i skierowanej do realizacji. Brak tej dokumentacji przez cały okres realizacji inwestycji opóźnia wykonywanie robót.
W piśmie z dnia 20.12.2010 r. strona powodowa podkreśliła, że termin wykonania inwestycji określony aneksem nr (...) do umowy nie zostanie dotrzymany z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Podniesiono, że zamawiający nadal nie dostarczył między innymi zamiennej dokumentacji wykonawczej do projektu wykonawczego zamiennego technologii chłodniczej płyty lodowiska z lutego 2010 r. W związku z tym wykonawca kontynuuje naliczanie kary umownej od dnia 25 listopada 2010 r. do dnia 20.12.2010 r. tj. 26 dni za opóźnienie przekazania dokumentacji wykonawczej na zakres prac objętych aneksem nr (...) do przedmiotowej umowy.
Dowód: korespondencja strony powodowej do zamawiającego, k. 63-68; 75-78
W dniu 20 grudnia 2010 r. strona powodowa (...) Sp. z o.o. wystawiła notę księgową nr (...) obciążającą stronę pozwaną. Miasto O. kwotą 2.567.676,14 zł kary umownej tytułem nieterminowego przekazania dokumentacji wykonawczej na zakres prac objętych aneksem nr (...) do umowy (...) z dnia 22.09.2010 zgodnie z § 9 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 od dnia 25.11.2010r. do dnia 20.12.2010 r. tj. 26 dni. W dniu 25 listopada 2010 r. strona powodowa (...) Sp. z o.o. wystawiła notę księgową nr (...) obciążającą stronę pozwaną
Miasto O. kwotą 11.949.569,74 zł kary umownej z tytułu nieterminowego przekazania dokumentacji wykonawczej na zakres prac objętych aneksem nr (...) do umowy (...) z dnia 22.09.2010 zgodnie z § 9 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 od dnia 26.07.20wr. do dnia 24.11.2010 r. tj. 121 dni.
Dowód: noty księgowe nr (...) z dowodem doręczenia, k. 70-74
Pismem z dnia 23 marca 2011 r. strona powodowa poinformowała stronę pozwaną o naliczeniu kary umownej za
niedotrzymanie terminów przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej od dnia 26 lipca 2010 r. do dnia 22 marca 2011 r., tj. za 239 dni opóźnienia koniecznej do wykonania instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika. Kara umowna została naliczona w łącznej wysokości 23.602.868,03 zł. Jednocześnie wykonawca przesłał kolejną notę obciążeniową jako dalszą część naliczenia kary umownej.
W dniu 23 marca 2011 r. strona powodowa (...) Sp. z o.o. wystawiła notę księgową nr (...) obciążającą stronę pozwaną Miasto O. kwotą 9.085.622,15 zł kary umownej z tytułu nieterminowego przekazania dokumentacji wykonawczej na zakres prac objętych aneksem nr (...) do umowy (...) z dnia 22.09.2010 zgodnie z § 9 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 od dnia 21.12.2010 r. do dnia 22.03.2011 r., tj. 26 dni.
Dowód: pismo strony powodowej z 23.03.2011 r., k. 93; nota księgowa nr (...) z 23.03.20nr., k. 94
Pismem z dnia 8 lutego 2011 r. strona powodowa wezwała Miasto O. do doręczenia dokumentacji zamiennej do projektu wykonawczego zamiennego technologii chłodniczej płyty sztucznego lodowiska rekreacyjnego dostarczonego Konsorcjum w dniu 16.03.2010 r. Wezwanie dotyczyło brakującej dokumentacji opisanej w ust. 4.1 „źródło ciepła” projektu budowlano-wykonawczego w zakresie instalacji topielnika sporządzonego przez (...) a doręczonego wykonawcy w dniu 12.10.2010 r. Zastrzeżono, że brak doręczenia dokumentacji skutkować będzie brakiem możliwości zamówienia, dostarczenia i zainstalowania dla projektowanej instalacji ciepła technologicznego agregatu wody lodowej z funkcją odzysku ciepła.
Dowód: wezwanie z 08.02.2011 r., k. 79
W dniu 22 marca 2011 r. wykonawca otrzymał dokumentację wykonawczą branży elektrycznej związanej z wykonaniem instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika ujętego do wykonania w aneksie nr (...) do umowy.
Dowód: wydruk wiadomości e-mail z 15.03.20nr. wraz z projektem, k. 86-87
Pismem z dnia 24 maja 2011r. strona powodowa (...) Sp. z o.o. jako lider konsorcjum przedłożyła stronie pozwanej kosztorys do protokołu konieczności na wykonanie powiększenia fundamentu pod agregat technologii lodowiska, wzywając o niezwłoczną akceptację i udzielenie wykonawcy dodatkowego zamówienia celem przystąpienia do wykonania tych prac. W dniu 24 maja 2011 r. sporządzony został protokół konieczności nr 29N/ (...), w którym wykonawca zawnioskował o zakwalifikowanie robót dodatkowych nie objętych umową polegających na konieczności powiększenia fundamentu pod agregat technologii lodowiska. Do protokołu załączono kosztorys robót dodatkowych na kwotę 4.374,50 zł.
Dowód: pismo z dnia 24.05.2011 r., protokół konieczności nr 29N/ (...) z kosztorysem, k. 103-105
W dniu 8 listopada 2011 r. spisano protokół konieczności wykonania zamówienia dodatkowego w ramach realizacji inwestycji objętej umową. Wykonawca wraz z inspektorem nadzoru i przedstawicielem zamawiającego stwierdzili konieczność zrealizowania robót koniecznych do wykonania nieobjętych zamówieniem w postaci dodatkowych przewodów zasilania agregatu wody lodowej do chłodzenia płyty lodowiska. Wskazano, że przy próbie rozruchu płyty lodowiska okazało się, że instalacja elektryczna jest zbyt słaba aby dostarczyć wystarczającą moc do prawidłowej pracy chłodzenia płyty. Wynika to z błędu projektanta, który nie uwzględnił mocy zespołu hydraulicznego mocy skraplacza. Otrzymano obecnie projekt eliminujący powyższy błąd przewidujący dobudowę dodatkowego kabla miedzianego 4x95mm2. Stwierdzono, że zakres
prac, uwzględniając ryczałtowe rozliczenie zadania podstawowego, wykracza poza przedmiot zamówienia określony w SIWZ, zasadnym jest zawarcie odrębnej umowy na wykonanie tych robót.
Dowód: protokół konieczności nr 3 z 08.11.2011 r., k. 119v
W dniu 16 listopada 2011 r. pomiędzy Konsorcjum firm w składzie (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., PHU (...) a Miastem O., zawarta została umowa w trybie art. 4 pkt 8 ustawy prawa zamówień publicznych, na podstawie której konsorcjum jako wykonawca zobowiązał się do wykonania robót koniecznych do wykonania dla zadania „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego
w O. - lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu
wraz z zagospodarowaniem terenu”, polegających na wykonaniu dodatkowych przewodów zasilania agregatu wody lodowej do chłodzenia płyty lodowiska. W umowie wskazano, że wykonawca realizując roboty budowlane w ramach zadania wraz inspektorem nadzoru i przedstawicielem zamawiającego stwierdzili konieczność wykonania robót nieobjętych zamówieniem podstawowym, wynikających z błędu projektanta, który projektując linię energetyczną zasilania agregatu nie uwzględnił mocy zespołu hydraulicznego (22kW) oraz mocy skraplacza (i8kW),co wynika z protokołu konieczności nr 3.
Łączne ryczałtowe wynagrodzenie za roboty ustalono w kwocie brutto 39.497,76 zł. Termin wykonania zleconych prac dodatkowych ustalono do dnia 24.11.2011 r.
Dowód: umowa nr (...) (...).1- (...) z 16.11.20ur., k. 117-119
Dokumentację projektową opisującą przedmiot zamówienia zamawiający skierował do realizacji poprzez przekazanie wykonawcy w wersji papierowej i na płycie CD. Generalnym projektantem i pełnomocnikiem inwestora był J. H. reprezentujący spółkę jawną (...).
Projekt opisujący przedmiot zamówienia nie obejmował instalacji ciepłowniczej w popielniku. Ciepło konieczne do topienia lodu nie było wliczone i uwzględnione w bilansie ciepła projektowanej kotłowni. Skierowana do realizacji dokumentacja podlegała istotnym zmianom. Decyzją z dnia 02.04.2010 r. Starosta (...) zatwierdził zmiany w zagospodarowaniu terenu oraz w konstrukcji płyty lodowiska i technologii chłodniczej, której załącznik stanowił opracowany w lutym 2010 r. przez (...) S.A. zamienny projekt wykonawczy płyty lodowiska z technologią chłodniczą ( (...)). Projekt ten w stosunku do pierwotnego projektu nie zawierał zmian w zakresie agregatu chłodniczego, typ (...) 300-TL- (...). Wskazano w nim na możliwość zamówienia zaprojektowanego agregatu w opcji z odzyskiem ciepła skraplania dla potrzeb topienia lodu w popielniku. W przypadku tego rozwiązania należało przeprojektować topielnik doprowadzić do niego rurociągi od agregatu. Taka opcja nie
była przedmiotem opracowania. Dokumentacja, na podstawie której określono przedmiot zamówienia i umówiono cenę nie była kompletna. Inwestycja nie została należycie przygotowana przez służby zamawiającego. Stwierdzono brak weryfikacji projektów i ich koordynacji przez inwestora zastępczego na etapie przygotowania materiałów przetargowych. Wszystkie projekty zatwierdzone decyzjami Starosty (...) (z dnia 10.03.2009r., 29.05.2009^, 02.04.2010r., 11.03.20nr.) i skierowane do realizacji nie dotyczyły instalacji do topienia lodu. Kierownik budowy nie miał prawa do wykonania robót wg projektu budowlano-wykonawczego instalacji topielnika z września 2009 r. wraz z rysunkami bez decyzji zatwierdzającej ten projekt. Kierownik budowy nie zgłosił tej formalnej wady i potwierdził w dzienniku budowy rozpoczęcie prac w zakresie instalacji topielnika wpisem z dnia 24.11.2010 r. Skierowana do wykonania dokumentacja zamienna instalacji wymiennika ciepła miała braki i wady formalne, które dawały wykonawcy prawo do niepodejmowania robót z niej wynikających i wzywania zamawiającego do uzupełnienia tej dokumentacji. Tym samym wykonawca mógł wystąpić o wydłużenie terminu zakończenia przedmiotu umowy a nawet żądania kar umownych za nieterminowy spływ dokumentacji na budowę. Zamawiający odpowiadał za stan dokumentacji kierowanej na budowę i ciągłe wprowadzanie zmian, a nadto instalacje topielnika wykonano bez optymalizacji kosztów i z naruszeniem prawa (brak decyzji administracyjnej - samowola budowlana). Sporządzony we wrześniu 2010 r. przez (...). J. projekt budowlano-wykonawczy instalacji topielnika zasilanego w ciepło odzyskane z agregatu chłodu lodowiska nie był kompletny. Brakowało w nim dokumentacji techniczno- ruchowej dobranego agregatu typu (...)(...)- (...)(...) i modułu odzysku ciepła złożonego z dwóch wymienników typ (...), po 64,8kW oraz instalacji
elektrycznej. Nie znaleziono dokumentacji technicznej tych urządzeń, a korekty instalacji elektrycznej formalnie zostały wprowadzone w dniu 03.11.2011 r. Zmiana wprowadzona tą dokumentacją była istotna i wymagała zamiennej decyzji pozwolenia na budowę. Strona powodowa po otrzymaniu w dniu 12.10.2010 r. zamiennego projektu wykonawczego powinna wskazać na brak decyzji administracyjnej i odmówić przystąpienia do wykonywania robót wg. tej dokumentacji. Daty uzupełniania tej dokumentacji dawały wykonawcy argumenty do wydłużania terminów zakończenia robót poza umowny termin wykonania przedmiotu umowy.
Sporządzony przez (...) S.A. zamienny projekt technologii lodowiska nie obejmował topielnika, w tym instalacji ciepła technologicznego odzyskiwanego z agregatu chłodniczego do topienia lodu. Z tego powodu projekt ten nie mógł być podstawą do wykonania instalacji topielnika.
Dowód: opinia biegłego sądowego z zakresu oceny i opinii technicznych budynków i nadzoru inwestorskiego z rozliczaniem robót R. T., k. 867-883
Sąd zważył, co następuje:
Powództwo zasługiwało na uwzględnienie.
Powyższe okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Sąd ustalił w oparciu o materiał dowodowy zebrany w toku postępowania, który w przeważającej mierze stanowiły dowody z dokumentów, a ponadto także na podstawie zeznań świadków słuchanych w sprawie. Wskazać należy w tym miejscu, ze oceniając zgromadzony materiał dowodowy, Sąd odmówił wiary zeznaniom świadków będących inspektorem nadzoru ze strony pozwanej jako inwestora oraz będących przedstawicielami Urzędu Miasta O.. Zeznania tych świadków przede wszystkim okazały się sprzeczne z materiałem dowodowym wynikającym z dokumentów oraz sprowadzały się do twierdzenia, że na podstawie projektu wykonawczego przedstawionego w toku przetargu można było przeprowadzić roboty budowlane wynikające z aneksu nr (...). Świadkowie ci
zeznawali, że do wykonania tych robót nie była potrzebna żadna dodatkowa dokumentacja projektowa. Zeznania te okazały się ponadto sprzeczne z wnioskami płynącymi z opinii biegłego sądowego. W konsekwencji Sąd dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie nie uwzględnił zeznań tychże świadków. Sąd uznał natomiast za wiarygodne zeznania pozostałych świadków słuchanych w sprawie, albowiem były one logiczne i wzajemnie się uzupełniały. Znalazły one także uzasadnienie w materiale dowodowym dokumentów.
Niewątpliwie strony łączyła umowa o roboty budowlane, do której zawarcia doszło w wyniku przeprowadzonego uprzednio przetargu na zamówienie publiczne realizowane przez stronę pozwaną Miasto O., a co też było bezsporne pomiędzy stronami.
Stosownie do art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przechodząc do merytorycznych rozważań wskazać trzeba, że w rozpatrywanej sprawie strona powodowa domagała się zapłaty należności wynikającej z naliczenia stronie pozwanej kary umownej w kwocie 23.602.868,03 zł. Wobec twierdzeń strony pozwanej spór pomiędzy stronami sprowadzał się do ustalenia zasadności i skuteczności naliczenia przez wykonawcę kary umownej z tytułu opóźnienia w przekazaniu dokumentacji projektowej koniecznej dla wykonania dalszych robót na
inwestycji. Stanowisko strony pozwanej sprowadzało się bowiem do twierdzenia, iż nie miała ona obowiązku przedstawienia zamiennej dokumentacji projektowej wymiennika ciepła do topielnika, a także, że w świetle aneksu nr (...) nie istniał żaden termin na jej przekazanie wykonawcy. Ponadto strona pozwana twierdziła, że zamienny projekt został przedstawiony przez
(...) S.A.
Podstaw prawnych roszczenia strony powodowej należy upatrywać w art. 484 § 1 k.c. oraz postanowieniach umowy z dnia 22.09.2009 r. łączącej strony. Zgodnie z przepisem art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Co do zasady zastrzeżenie kary umownej - zapłaty określonej sumy pieniężnej - na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego o charakterze niepieniężnym, w rozumieniu art. 483 k.c., ma ten skutek, iż, w razie zajścia okoliczności pozwalających na jej naliczenie zwalnia ona stronę na rzecz której została zastrzeżona z wykazania istnienia i wysokości szkody przez nią poniesionej na skutek nierzetelnego zachowania kontrahenta. Kara umowna jest zatem surogatem odszkodowania. Podniesiony przez stronę pozwaną zarzut bezpodstawności i bezzasadności naliczania kary umownej przez stronę powodową jako wykonawcy z tytułu nieterminowego dostarczenia dokumentacji projektowej zamiennej uznać należy za całkowicie chybiony. Zastrzeżenie kary umownej powoduje, że w razie sporu wierzyciel (w tym przypadku wykonawca) zobowiązany
jest wyłącznie do wykazania tego faktu oraz niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w rozumieniu art. 471 k.c., bez konieczności udowodnienia poniesienia szkody i jej wysokości. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 06.11.2003 r., mającej moc zasady prawnej, III CZP 61/03, zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Przede wszystkim wskazać należy na zapisy umowy, które umożliwiały w niniejszym stanie faktycznym naliczenie takiej kary umownej. Strony przewidziały w umowie karę umowną za opóźnienie. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za każdy dzień zwłoki w przekazaniu dokumentacji projektowej w wysokości 0,4% wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Jak stanowiła umowa zamawiający zobowiązany był w szczególności m.in. do przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej w trzech egzemplarzach w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy (§ 4 ust. 2 pkt 3). W ocenie
Sądu strona pozwana jako zamawiający nie wykonała tego obowiązku i nie dostarczyła koniecznej wykonawcy dokumentacji projektowej zamiennej w ustalonym i przewidzianym umową terminie. W tym miejscu przywołać należy przepisy ustawy. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 29 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli chodzi natomiast o uwzględnienie wymogów prawa budowlanego w określeniu zamówienia to zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak podkreśla się w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych (zob. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja
2015 r., KIO 897/15), art. 29 ust. 1 P.z.p. zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców, co do przedmiotu zamówienia poprzez
maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji. Strona pozwana jako zamawiający nie wywiązała się z obowiązku dostarczenia wykonawcy stosownej dokumentacji projektowej i niezbędnych informacji potrzebnych do wykonania robót zamiennych, dodatkowych wynikających z podpisanego aneksu nr (...) do umowy.
Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że w dniu 19 lipca 2010 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy z dnia 22.09.2009 r. o roboty budowlane. W aneksie wskazano m.in. na planowane wykonanie instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika, które mają na celu obniżenie kosztów użytkowania i zwiększenie użyteczności przedmiotu umowy. Co istotne, przedmiotowy aneks nr (...) do umowy zawarty został w związku z wystąpieniem konieczności wykonania robót dodatkowych, zamiennych, które wymagały opracowania dokumentacji projektowej, uzgodnień, pozwoleń itp. oraz braków, błędów i omyłek w dokumentacji projektowej, które przyczyniły się do przesunięcia terminów realizacji prac. Powyższe zostało wyraźnie zapisane w tym dokumencie (§ 1 aneksu). Wskazano, że w pozostałym zakresie umowa podstawowa nr (...) pozostaje bez zmian. Jako słuszne należy uznać żądanie strony powodowej o przedstawienie dokumentacji projektowej wykonawczej zamiennej na zakres prac ujęty aneksem nr (...) z dnia 19.07.2010 r.
Zmieniona została bowiem technologia chłodnicza płyty lodowiska i zastosowano agregat chłodniczy z odzyskiem ciepła (wymiennik ciepła do topielnika). Jak wynika z umowy, zamawiający zobowiązany był do przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej w trzech egzemplarzach w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy. W tym przypadku termin ten należy odnieść do zawarcia aneksu do umowy, co miało miejsce w dniu 19.07.2010 r. W tym zakresie błędne jest stanowisko strony pozwanej, że postanowienie to dotyczyło wyłącznie dokumentacji projektowej na etapie zawierania umowy w wykonaniu przetargu. Przede wszystkim wskazać należy, że zawartego aneksu nr (...) nie można odrywać od treści umowy z dnia 22.09.2009 r., do której się on wprost odnosi. Zgodzić się trzeba z twierdzeniem strony powodowej, że umowa z dnia 22.09.2009 r. zmieniona następnie kolejno aneksami nr (...) stanowi jedną integralną i nierozerwalną całość. Zatem
jeżeli postanowienia aneksu nr (...) nie zawierały uzgodnień co do terminu przekazania dokumentacji, to należy w tym zakresie stosować postanowienia umowy o roboty budowlane z dnia 22.09.2009 r. Skoro zaś aneksem nr (...) zamawiający zmienił zakres prac koniecznych do wykonania i wprowadził nowe rozwiązanie w postaci zastosowania instalacji topielnika zasilanego w ciepło odzyskane z agregatu chłodzącego, to winien był w ocenie Sądu przedstawić projekt wykonawczy zamienny w tym zakresie.

W konsekwencji zastosowania innej technologii chłodzenia tafli lodowiska zaistniała potrzeba wykonania projektu
zamiennego, którego wykonanie zostało zresztą zlecone przez stronę pozwaną firmie (...). H., R. H.(...) Sp. j. a jego przedstawienie wykonawcy miało miejsce w dniu 12 października 2010 r. Projekt nie był pozbawiony wad i posiadał braki, które wpływały na możliwość skutecznego wykonania robót przez stronę powodową. Okoliczności te stanowiły istotny czynnik wpływający na tempo prac i skutkujący opóźnieniem ich wykonania. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu oceny i opinii technicznych budynków i nadzoru inwestorskiego z rozliczaniem robót mgr inż. R. T. na okoliczność wadliwości przygotowanej przez inwestora zamiennej dokumentacji projektowej, instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika, wpływu wadliwości tej dokumentacji na możliwość wykonania takiej instalacji przez wykonawcę oraz braku możliwości wykonania tej instalacji na
podstawie projektu sporządzonego przez (...) S.A. Biegły sądowy jednoznacznie stwierdził, że skierowana do wykonania dokumentacja zamienna instalacji wymiennika ciepła miała braki i wady formalne, które dawały wykonawcy prawo do niepodejmowania robót z niej wynikających i wzywania zamawiającego do uzupełnienia tej dokumentacji. Tym samym wykonawca mógł wystąpić o wydłużenie terminu zakończenia przedmiotu umowy a nawet żądania kar umownych za nieterminowy spływ dokumentacji na budowę. W świetle opinii biegłego zasadne okazało się twierdzenie strony powodowej niekompletności dokumentacji projektowej zamiennej oraz konieczności jej przedstawienia wykonawcy. Wskazano w opinii,
że to zamawiający odpowiadał za stan dokumentacji kierowanej na budowę i ciągłe wprowadzanie zmian. Dalej odnosząc się konkretnie do tezy dowodowej, biegły wprost stwierdził, że sporządzony we wrześniu 2010 r. przez (...). J. projekt budowlano- wykonawczy instalacji topielnika zasilanego w ciepło odzyskane z agregatu chłodu lodowiska nie był kompletny.
Brakowało w nim dokumentacji techniczno-ruchowej dobranego agregatu typu (...) (...)- (...) (...) i modułu odzysku ciepła złożonego z dwóch wymienników typ (...), po 64,8kW oraz instalacji elektrycznej. Nie znaleziono dokumentacji technicznej tych urządzeń, a korekty instalacji elektrycznej formalnie zostały wprowadzone w dniu 03.11.2011 r. Istotnym jest, iż biegły wskazał, że zmiana wprowadzona tą dokumentacją była istotna i wymagała zamiennej decyzji pozwolenia na budowę. Z wniosków opinii jednoznacznie wynika, że sporządzony przez (...) S.A. zamienny projekt technologii lodowiska nie obejmował topielnika, w tym instalacji ciepła technologicznego odzyskiwanego z agregatu chłodniczego do topienia lodu. Z tego powodu projekt ten nie mógł być podstawą do wykonania instalacji topielnika. Mało tego, biegły odnosząc się do całości procesu zamówienia publicznego przedmiotowej inwestycji podniósł, iż dokumentacja, na podstawie której określono
przedmiot zamówienia i umówiono cenę nie była kompletna. Inwestycja nie została należycie przygotowana przez służby zamawiającego. Zauważył również brak weryfikacji projektów i ich koordynacji przez inwestora zastępczego na etapie przygotowania materiałów przetargowych. Należy podkreślić, iż opinia biegłego podlega ocenie według art. 233 § 1 k.p.c.. Jednakże trzeba ją oceniać w oparciu o szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Specyfika oceny tego dowodu wyraża się w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, w istocie tylko w
zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia i wiedzy powszechnej (tak SN w wyroku z dnia 21 października 2004 r. w sprawie V CK 143/04; nadto liczne orzecznictwo, m.in.: wyrok Sadu Apelacyjnego w Poznaniu, III AUa 952/12; wyrok Sadu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1032/12; wszystkie opublikowane w systemie Lex). W przedmiotowej sprawie przeprowadzono dowód z dwóch opinii biegłych sądowych, jednakże to druga, omówiona powyżej, opinia stała się kluczowa i stanowiła podstawę rozstrzygnięcia. Przede wszystkim odnosi się ona w sposób kompleksowy do postawionych zagadnień.
Opracowana została w oparciu pozyskaną i obszerną dokumentację techniczną, wykonawczą i budowlaną. W
przeciwieństwie do niej, pierwsza z opinii jest zbyt lakoniczna i nie odpowiada w swej treści i wnioskach na pytania postawione przez Sąd. Ponadto biegły zawarł ocenę żądania pozwu, co należy wyłącznie do kompetencji orzekającego Sądu. Stąd powstała konieczność dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego, który posiadał nadto uprawnienia w zakresie projektowania i wykonawstwa budowlanego.
Strona pozwana zarzuciła ponadto rażące wygórowanie kary umownej. Stosownie do treści art. 484 § 2 k.c. jeżeli
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Powyższa norma przewiduje możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej (tzw. miarkowania), ale nie jej zupełnego zniesienia. Możliwe jest to w przypadku wystąpienia jednej z dwóch przesłanek redukcji, mianowicie: gdy zobowiązanie, z którym powiązana jest kara, zostanie w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna będzie rażąc wygórowana. Pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, ustawodawca nie sprecyzował bowiem kryteriów istotnych dla oceny rażącego wygórowania kary umownej. W piśmiennictwie i judykaturze wskazuje się, że ocena wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania może być dokonywana na podstawie takich kryteriów jak stosunek pomiędzy wysokością kary umownej a wartością całego zobowiązania głównego, stosunek wartości kary umownej do wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem, porównanie wartości kary umownej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania. Dokonując oceny wysokości kary umownej trzeba mieć na uwadze całokształt okoliczności sprawy uwzględniając takie elementy, jak: przedmiot umowy, zakres i czas trwania naruszenia obowiązków kontraktowych, wagę i zakres naruszenia umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla kontrahenta oraz zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości (por. wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014^, I ACa 26/14, wyrok SA w Katowicach z 14.08.2014^, I ACa 351/14). Podkreślić trzeba, że instytucja kary umownej należy do praw tzw. sędziowskich, stąd też do sądu należy wybór kryteriów, na podstawie których poddaje on kontroli wysokość kary umownej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Sąd doszedł do przekonania, że nie zachodzą żadne przesłanki miarkowania kary umownej. W zakresie przesłanki rażącego wygórowania, na którą wskazywała strona pozwana, Sąd kierował się wagą i zakresem nienależytego wykonywania zobowiązania przez
stronę pozwaną jako zamawiającego oraz czasem trwania tego naruszenia. Strona pozwana bowiem pomimo wielokrotnych monitów ze strony wykonawcy nie dostarczała na budowę kompletnego projektu wykonawczego zamiennego. Pomimo jednakże tych niedogodności strona powodowa starała się prowadzić prace i je realizowała na podstawie uzyskanej cząstkowo dokumentacji projektowej, chociaż mogła powstrzymać się od ich wykonywania. W tym kontekście uwzględnienie zarzutu pozwanej i zmiarkowanie kary umownej nie mogło w ocenie Sądu nastąpić, albowiem byłoby to krzywdzące dla wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę zdaniem Sądu strona powodowa jako wykonawca mogła skutecznie naliczyć karę umowną za
opóźnienie w dostarczeniu i przekazaniu jej dokumentacji projektowej zamiennej w wysokości 0,4% wynagrodzenia ryczałtowego brutto za każdy dzień zwłoki. Niewątpliwie, co wynika z przeprowadzonego obszernego postępowania dowodowego, obowiązek przekazania dokumentacji projektowej wynikającej ze zmian wprowadzonych aneksem nr (...) w technologii chłodniczej i odzysku ciepła obciążał stronę pozwaną jako zamawiającego. Strona powodowa naliczyła karę umowną za 239 dni opóźnienia, licząc od dnia 26.07.2010 r., tj. po 7 dniach od dnia zawarcia aneksu nr (...) do umowy. W konsekwencji Sąd zasądził na rzecz strony powodowej kwotę jaką pkt I sentencji wyroku (239 dni x 0,4% x 24.689.193,68 zł). O odsetkach ustawowych Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., mając na uwadze wynik procesu. Strona powodowa wygrała sprawę w całości, a zatem to na stronie pozwanej ciążył obowiązek zwrotu kosztów procesu poniesionych przez powodową spółkę w związku z wytoczeniem powództwa przed Sądem. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanej w osobie adwokata w podwójnej stawce, tj. w kwocie 14.400 zł. Koszty zastępstwa procesowego, wobec wniesienia sprawy do Sądu w 2012 r., Sąd ustalił na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarbu Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 461). Stawka minimalna wynosiła 7.200 zł (§ 6 pkt 7 Rozp.). O brakujących kosztach sądowych orzeczono w pkt IV sentencji wyroku na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 113 ust. 1 tej ustawy. Strona powodowa była zwolniona od kosztów sądowych w całości. Wobec zatem przegranej pozwanej to na niej ciążył obowiązek uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa brakującej opłaty sądowej od pozwu, która wynosiła 100.000 zł oraz poniesienia wydatków z tytułu wynagrodzenia biegłych sądowych.